ΙΑ.1.2 Γνώμη ΕΑΑΔΗΣΥ

Επί της τροποποίησης της ρύθμισης του άρθρου 103 με το άρθρο 43 Ν.4782/2021, σύμφωνα με την Α-45 Γνώμη ΕΑΑΔΗΣΥ:  

«Με την προτεινόμενη τροποποίηση (παρ. 1), προβλέπεται καταρχήν ρητώς, ως τρόπος υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, η ηλεκτρονική υποβολή τους, μέσω του  ΕΣΗΔΗΣ, στο πλαίσιο και των λοιπών τροποποιήσεων που επέρχονται με το παρόν σχέδιο νόμου στα άρθρα 36 και 118 για την υποχρεωτική χρήση του ΕΣΗΔΗΣ σε συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία άνω των 30.000 €.

Ως προς την αποστολή της πρόσκλησης, εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, επαναλαμβάνονται οι παρατηρήσεις στο άρθρο 41 - Τροποποίηση του άρθρου 100- τουλάχιστον ως προς τις συμβάσεις προμηθειών και γενικών υπηρεσιών- λαμβανομένου υπόψη ότι η σχετική πρόσκληση απευθύνεται στον οικονομικό φορέα πριν από την έγκριση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού.

Εξάλλου, ως προς την παραπομπή στον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, υπενθυμίζεται η παρ. 13 του άρθρου 80, σύμφωνα με το οποίο «ειδικά τα αποδεικτικά τα οποία αποτελούν ιδιωτικά έγγραφα, μπορεί να γίνονται αποδεκτά και σε απλή φωτοτυπία, εφόσον συνυποβάλλεται υπεύθυνη δήλωση στην οποία βεβαιώνεται η ακρίβειά τους.» [εν προκειμένω ως προς τα δημόσια έγγραφα ισχύει η παρ. 11 του Κώδικα –με την εξαίρεση κανονιστικών αποφάσεων με τις οποίες διατηρείται η απαίτηση υποβολής πρωτοτύπων εγγράφων- ενώ, ως προς τα ιδιωτικά έγγραφα, προβλέπεται ρητά ότι δεν απαιτείται επικύρωσή τους, καθώς είναι δυνατή η συνυποβολή υπεύθυνης δήλωσης για τη γνησιότητά τους]. Επομένως, κρίνεται σκόπιμη και η παραπομπή στην ανωτέρω διάταξη.

Με την παρ. 2 επανέρχεται η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να καλεί τον προσωρινό ανάδοχο τόσο προς παροχή διευκρινίσεων επί των ήδη υποβληθέντων δικαιολογητικών, όσο και προς συμπλήρωση τυχόν ελλειπόντων δικαιολογητικών, η οποία είχε καταργηθεί με την τροποποίηση του ν 4605/2019.

Σύμφωνα με την υποβληθείσα αιτιολογική έκθεση, σκοπός της προτεινόμενης τροποποίησης είναι η αποφυγή αδικαιολόγητων αποκλεισμών των οικονομικών φορέων από τις διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης για τυπικούς λόγους, οφείλονται στην ελλιπή ή μη τυπικώς προσήκουσα προσκόμιση των δικαιολογητικών του άρθρου 103, αλλά όχι στην πραγματική συνδρομή των λόγων αποκλεισμού του οικονομικού φορέα από τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης.

Σημειώνεται ότι υπό το προηγούμενο καθεστώς είχε γίνει δεκτό ότι, υπό προϋποθέσεις, η αρχή της τυπικότητας – η οποία εξ ορισμού εφαρμόζεται αυστηρά – κάμπτεται με βάση την αρχή της επιείκειας, η οποία επιτρέπει την παροχή διευκρινίσεων και συμπληρώσεων σε ήδη συννόμως υποβληθέντα δικαιολογητικά, όχι όμως σε αναπλήρωση μη υποβληθέντων ή μη νομίμως υποβληθέντων στοιχείων. Περαιτέρω, σύμφωνα και με όσα έχουν αναφερθεί στο σχολιασμό των τροποποιήσεων του άρθρου 73, η διάταξη φαίνεται να μην αφήνει πλέον το περιθώριο της απόρριψης προσφοράς/αίτησης συμμετοχής λόγω ψευδούς ή ανακριβούς δήλωσης που τελείται με παράλειψη (βλ. αντίστοιχες επισημάνσεις της Αρχής που έχουν διατυπωθεί και ως προς την παρ. 4, περ. ζ του άρθρου 73, όπως αυτό τροποποιείται με το παρόν σχέδιο νόμου).

Ως προς την προτεινόμενη τροποποίηση και τη δέσμια αρμοδιότητα της αναθέτουσας αρχής, επαναλαμβάνονται οι επιφυλάξεις που διατυπώθηκαν σχετικά με την τροποποίηση του άρθρου 102. Όπως προαναφέρθηκε, η οδηγία περιέχει τη διάταξη του άρθρου 59, παρ. 4, εδ. γ’ (βλ. τελ. εδάφιο παρ. 5 άρθρου 79), η οποία αφορά στα δικαιολογητικά κατακύρωσης που προσκομίζονται πριν την υπογραφή της σύμβασης, καθώς και τη νέα γενική διάταξη του άρθρου 56, παρ. 3. Ως εκ τούτου, με βάση τους νομολογιακά διαμορφωθέντες κανόνες, αλλά και τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας στις οποίες ρητά παραπέμπει η τελευταία αυτή διάταξη, στο μέτρο που μία συμπλήρωση ή διευκρίνιση εισάγει αθέμιτο πλεονέκτημα υπέρ ενός υποψηφίου ή οδηγεί στην τροποποίηση της προσφοράς του, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν συμβαδίζει με το ενωσιακό δίκαιο και άρα δεν είναι επιτρεπτή.

Εξάλλου, για λόγους νομοτεχνικής βελτίωσης, προτείνεται όπως, στο πρώτο εδάφιο της παρ. 2, απαλειφθεί η παραπομπή στην παράγραφο 2 του άρθρου 102, καθώς, με την προτεινόμενη τροποποίηση του άρθρου 102, δεν υπάρχει, πλέον, δεύτερη παράγραφος σε αυτό.

Με τις επόμενες παρ. 3, 4 και 5, ρυθμίζονται οι επιπτώσεις - μετά και τη δοθείσα παράταση για την υποβολή διευκρινίσεων-συμπλήρωσης- της υποβολής πλαστών, απατηλών ή ανακριβών δηλώσεων, και, σε κάθε περίπτωση, της αδυναμίας απόδειξης της μη ύπαρξης λόγου αποκλεισμού ή της πλήρωσης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής από τον προσωρινό ανάδοχο. Δεδομένου ότι οι συνέπειες, σε κάθε περίπτωση, είναι οι ίδιες, δηλαδή απόρριψη της προσφοράς του προσωρινού αναδόχου, η κατάπτωση της εγγυητικής συμμετοχής του και η συνέχιση της διαδικασίας κατακύρωσης με τους επόμενους κατά σειρά κατάταξης προσφέροντες, προτείνεται, για λόγους περιεκτικότητας του άρθρου, η ενοποίηση των δύο παραγράφων σε μία, με την αναγκαία αναδιατύπωση. Ειδικότερα παρέλκει οποιαδήποτε αναφορά στον προσδιορισμό της ευγγυητικής συμμετοχής «που είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 72, εφόσον είχε προσκομισθεί», καθώς και η φράση «χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η προσφορά του προσφέροντος που απορρίφθηκε.»

Κατά συνέπεια, οι επιπτώσεις αυτές επέρχονται ανεξαρτήτως της υποκειμενικού στοιχείου της βούλησης του προσωρινού αναδόχου, με τη διαπίστωση, σύμφωνα με τη διαδικασία της παρ. 2, της αντικειμενικής αδυναμίας ανταπόκρισης στις απαιτήσεις της διακήρυξης ως προς την απόδειξη της μη ύπαρξης λόγου αποκλεισμού ή της πλήρωσης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής.

Διαφορετικό είναι το ζήτημα εάν η πρόθεση είναι να ορισθεί ότι η δυνατότητα της συμπλήρωσης σύμφωνα με την παρ. 2, δεν ισχύει στην περίπτωση της διαπίστωσης υπαίτιας συμπεριφοράς εκ μέρους του προσωρινού αναδόχου, δηλαδή της εκ προθέσεως ή από βαριά αμέλεια υποβολής ψευδών, ανακριβών δηλώσεων ή πλαστών εγγράφων. Σε αυτή την περίπτωση θα πρέπει αυτό να αποσαφηνισθεί ρητά στη διάταξη.

Σε κάθε περίπτωση, ως προς τον χαρακτηρισμό της παρ. 3 «εκ προθέσεως απατηλά» ισχύουν οι αντίστοιχες επισημάνσεις της Αρχής που έχουν διατυπωθεί και ως προς την παρ. 4, περ. ζ  του άρθρου 73, όπως αυτό τροποποιείται με το παρόν. Περαιτέρω τονίζεται ότι η επιφύλαξη υπέρ του άρθρου 104, δεν συνάδει με την υποβολή πλαστών ή εκ προθέσεως απατηλών δηλώσεων, καθώς το άρθρο αυτό προορίζεται να καλύψει την περίπτωση μεταβολών, μετά την υποβολή των προσφορών, τις οποίες ο οικονομικός φορέας δηλώνει εγκαίρως στην αναθέτουσα αρχή»