ΙΑ.1.3 Σχετική Νομολογία

Ως προς τις ανωτέρω διατάξεις, η ΑΕΠΠ έκρινε τα ακόλουθα:

Σχετικά με την Διαδικασία υποβολής αιτήματος παράτασης προσκόμισης δικαιολογητικών από τον Ανάδοχο):

ΑΕΠΠ Απόφαση 49/2020 :                        

Κατά την ορθή ερμηνεία της νέας διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 103 του Ν. 4412/2016, προκύπτει ρητά πλέον, ότι εφεξής εφόσον, αφενός υποβληθεί προς Επιτροπή Διαγωνισμού «εντός της προθεσμίας της παραγράφου 1», ήτοι εντός της 10ήμερης προθεσμίας περί υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, αίτημα από τον προσωρινό ανάδοχο περί παράτασης της προθεσμίας αυτής, αφετέρου συνοδεύεται «με αποδεικτικά έγγραφα από τα οποία να αποδεικνύεται ότι έχει αιτηθεί αυτός τη χορήγηση των δικαιολογητικών» τότε, κατά δέσμια αρμοδιότητα, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να χορηγήσει την παράταση συνολικά για την υποβολή ολόκληρου του αντίστοιχου (υπο)φακέλου, έχει δε κριθεί από Απόφαση της ΑΕΠΠ ότι από τεχνικής άποψης το σύστημα ΕΣΗΔΗΣ αφενός μεν επιτρέπει σε ένα και μόνο στάδιο την οριστική υποβολή του (υπο)φακέλου των «Δικαιολογητικών Κατακύρωσης» με τα αναγκαία έγγραφα, για τα οποία έχει τη δυνατότητα ο προσωρινός ανάδοχος να τα προσθέτει/αφαιρεί/αποθηκεύει μέχρι την οριστική υποβολή του φακέλου, αφετέρου δε δεν επιτρέπει τμηματικό άνοιγμα-αποσφράγισή του αλλά μόνον συνολικά όταν ολοκληρωθεί η υποβολή τους, οπότε παρέχει και αυτόματη ενημέρωση όλων των συμμετεχόντων], μάλιστα δε κατά θέληση του νομοθέτη «για όσο χρόνο απαιτηθεί για τη χορήγηση των δικαιολογητικών από τις αρμόδιες αρχές».

ΑΕΠΠ Απόφαση 367/2020

Σε διαγωνισμό που η αναθέτουσα αρχή έθεσε 15νθημερη αντί για 10ημέρη προθεσμία υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, η ΑΕΠΠ έκρινε ότι η χορήγηση 15μερης προθεσμίας αντί για τη 10μερη που προβλέπει ο νόμος, δεν συνιστά πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, γιατί συμπεριλήφθηκε στους όρους της Διακήρυξης, οι οποίοι έχουν καταστεί δεσμευτικοί.  

Δυνατότητα προηγούμενης ειδοποίησης προσωρινού αναδόχου από την ΑΑ

ΑΕΠΠ Απόφαση 49/2020

Και ναι μεν στην επόμενη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 103, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 107 παρ. 21 Ν. 4497/2017, προβλέπεται ότι εφόσον «ο προσωρινός ανάδοχος δεν υποβάλει στο προκαθορισμένο χρονικό διάστημα τα απαιτούμενα πρωτότυπα ή αντίγραφα, των παραπάνω δικαιολογητικών» τότε «απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου» και «καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του, που είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 72» (άρθρο 15 της Διακήρυξης) και «η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά», πλην όμως είναι σαφές ότι η εφαρμογή των νέων διατάξεων του άρθρου 103, το οποίο πράγματι υπέστη διαρκείς τροποποιήσεις και συγκεκριμένα της επίμαχης παρ. 2, ναι μεν έχει υπόψη της τη διαγωνιστική υποχρέωση του προσωρινού αναδόχου να προσκομίσει κατά το κατακυρωτικό στάδιο τα αναγκαία δικαιολογητικά με ενδεχόμενη υποβολή αντίστοιχου αιτήματος κατά τα ως άνω, δεν απαγορεύει όμως την προηγούμενη ειδοποίηση του προσωρινού αναδόχου από τη διεξάγουσα την επίμαχη διαδικασία ανάθεσης Επιτροπή πως «έχει διαπιστώσει τη μη προσκόμιση συγκεκριμένου εκ των απαιτουμένων από τα δικαιολογητικά κατακύρωσης» (ή «κάποια έλλειψη σε ήδη υποβληθέν αντίστοιχο δικαιολογητικό»), έτσι ώστε να ακολουθήσει –όπως κυριαρχικά αποφάσισε ο ως άνω νομοθέτης– η ενεργοποίηση «του δικαιώματος του προσωρινού αναδόχου να υποβάλλει εντός της προθεσμίας της παρ. 1 αίτημα προς το αρμόδιο όργανο αξιολόγησης για την παράταση της προθεσμίας υποβολής, το οποίο (αίτημα) συνοδεύεται με αποδεικτικά έγγραφα από τα οποία να αποδεικνύεται ότι έχει αιτηθεί τη χορήγηση των δικαιολογητικών», δικαίωμα που εφόσον αποφασίσει πως θα ασκήσει αυτός τότε η αναθέτουσα αρχή οφείλει «να παρατείνει την προθεσμία υποβολής των δικαιολογητικών» μάλιστα «για όσο χρόνο απαιτηθεί για τη χορήγησή τους από τις αρμόδιες αρχές».

ΑΕΠΠ Απόφαση 55/2020:

Η παρέλευση της ως άνω δεκαήμερης προθεσμίας και χωρίς να έχει υποβληθεί εκ μέρους του προσωρινού αναδόχου αίτημα για παράταση αυτής υπό τους όρους και προϋποθέσεις του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, δημιουργεί αυτοδίκαια απώλεια του δικαιώματός του για υποβολή ελλειπόντων δικαιολογητικών. Ο εξορθολογισμός αυτός της διαδικασίας συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης με μετακύλιση του βάρους και της ευθύνης προσκόμισής τους από την αναθέτουσα αρχή στον προσωρινό ανάδοχο όχι μόνον δεν καταλείπει στάδιο διακριτικής ευχέρειας στην αναθέτουσα αρχή για πρόσκληση του προσωρινού αναδόχου προς συμπλήρωση των ως άνω δικαιολογητικών, το οποίο εξάλλου δεν υφίστατο και ποτέ στο στάδιο αυτό της διαδικασίας ούτε και με το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς αλλά, αντιθέτως, δημιουργεί σ’ αυτήν την υποχρέωση να απορρίψει άνευ ετέρου την προσφορά του προσωρινού αναδόχου ο οποίος δεν τηρεί τις υποχρεώσεις του από τη διάταξη αυτή είτε εντός της αρχικής προθεσμίας είτε κατόπιν παρατάσεως αυτής για προσκόμιση των δικαιολογητικών και με αυτόν τον τρόπο φέρει ο ίδιος τον κίνδυνο απόρριψης της προσφοράς του και της συνεπεία αυτής κατάπτωσης της εγγυητικής του επιστολής, η οποία κατάπτωση επέρχεται άνευ άλλου τινός ως αυτόθροη συνέπεια της μη τήρησης της ως άνω υποχρέωσης. Μόνη δε εξαίρεση ως προς το ζήτημα της κατάπτωσης εν προκειμένω η περίπτωση του τετάρτου εδαφίου του όρου 4.2.δ της διακήρυξης.

Ομοίως και η 367/2020 Απόφαση ΑΕΠΠ:

Τόσο από τη γραμματική διατύπωση των εν λόγω διατάξεων όσο και από την αιτιολογική έκθεση προκύπτει χωρίς αμφιβολία ότι η αναθέτουσα αρχή χορηγεί παράταση της προθεσμίας υποβολής των δικαιολογητικών του άρθρου 80 μόνο εφόσον έχει προηγηθεί η εμπρόθεσμη υποβολή σχετικού αιτήματος από τον προσωρινό ανάδοχο και εφόσον σωρευτικά έχουν υποβληθεί αποδεικτικά έγγραφα από τα οποία να προκύπτει ότι ο τελευταίος έχει αιτηθεί εγκαίρως τη χορήγηση των δικαιολογητικών. Σημειώνεται δε ότι το σχετικό αίτημα μπορεί να υποβληθεί από τον προσωρινό ανάδοχο αποκλειστικά εντός της προθεσμίας που του έχει τεθεί από την αναθέτουσα αρχή για υποβολή των δικαιολογητικών.

Όσον αφορά τους ειδικότερους ισχυρισμούς της παρεμβαίνουσας, επισημαίνονται τα εξής: (α) Πράγματι, από τεχνικής άποψης, το ΕΣΗΔΗΣ επιτρέπει την οριστική υποβολή του φακέλου δικαιολογητικών κατακύρωσης σε ένα μόνο στάδιο. Εν προκειμένω, όμως, στο άρθρο 4.2 της Διακήρυξης προβλέφθηκε ότι τα εν λόγω δικαιολογητικά έπρεπε να υποβληθούν μέσω της λειτουργικότητας «Επικοινωνία», όπου δεν υπάρχει τέτοιος περιορισμός. Γι’ αυτό άλλωστε η παρεμβαίνουσα δεν αντιμετώπισε τεχνική δυσκολία στην υποβολή των δικαιολογητικών σε 3 διαφορετικούς χρόνους. Σε κάθε περίπτωση όμως, στη συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία, η πλημμέλεια της αναθέτουσας αρχής συνίσταται στη χορήγηση της δυνατότητας για υποβολή συμπληρωματικών δικαιολογητικών, ενώ δεν είχε υποβληθεί εμπροθέσμως και προσηκόντως σχετικό αίτημα από την προσωρινή ανάδοχο. Κατά συνέπεια, στην προκειμένη περίπτωση δεν εξετάζεται κατά πόσο η παράταση έπρεπε να χορηγηθεί για τμήμα ή το σύνολο του φακέλου, αλλά διαπιστώνεται ότι δεν έπρεπε να χορηγηθεί.

(β) Ο ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας ότι το άρθρο 103 του Ν. 4412/2016 στην ισχύουσα μορφή του, δεν απαγορεύει την προηγούμενη ειδοποίηση του προσωρινού αναδόχου από την Επιτροπή, η οποία διαπίστωσε την έλλειψη στα δικαιολογητικά κατακύρωσης, ώστε να ενεργοποιηθεί το δικαίωμα του προσωρινού αναδόχου να υποβάλει το αίτημα παράτασης της προθεσμίας, έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την επίμαχη διάταξη αλλά και την αιτιολογική της έκθεση. Ακόμη όμως και αν ήθελε υποτεθεί ορθή η παραδοχή ότι δεν απαγορεύεται να προηγηθεί η ειδοποίηση του προσωρινού αναδόχου από την Επιτροπή, σε κάθε περίπτωση δεν υπάρχει χρονικά η δυνατότητα να υποβληθεί το αίτημα παράτασης της προθεσμίας «εμπροθέσμως», καθώς η παρεμβαίνουσα υπέβαλε τον πρώτο φάκελο με δικαιολογητικά την τελευταία ημέρα της 15μερης προθεσμίας.

(γ) Επίσης, αβάσιμος είναι και ο ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας ότι η αναθέτουσα αρχή όφειλε να την ενημερώσει ηλεκτρονικά για τις ελλείψεις στα δικαιολογητικά κατακύρωσης, ώστε να ενεργοποιηθεί το δικαίωμά της για υποβολή αιτήματος παράτασης, γιατί ο προσωρινός ανάδοχος οφείλει να επιδείξει την προσήκουσα επιμέλεια για την υποβολή του σχετικού αιτήματος.

Δυνατότητα συμπλήρωσης δικαιολογητικών κατακύρωσης (ΑΕΠΠ Απόφαση 367/2020)

Ο ισχυρισμός της αναθέτουσας αρχής και της παρεμβαίνουσας ότι, δυνάμει του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή όφειλε να καλέσει την προσωρινή ανάδοχο σε παροχή διευκρινίσεων, πριν απορρίψει την προσφορά της, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, γιατί στο συγκεκριμένο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας, ήτοι κατά την αξιολόγηση των δικαιολογητικών κατακύρωσης, δεν τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 102 και, συνακόλουθα, παρέλκει οποιαδήποτε ερμηνευτική προσέγγιση των ορίων του. Ειδικότερα, το άρθρο 102 αφορά είτε στα δικαιολογητικά συμμετοχής (παρ. 1 του άρθρου), είτε στην τεχνική και την οικονομική προσφορά (παρ. 4 του άρθρου). Για το στάδιο της αξιολόγησης δικαιολογητικών κατακύρωσης εφαρμόζεται ειδικά το άρθρο 103, όπως τροποποιήθηκε ουσιωδώς με τον Ν. 4605/2019.

Ομοίως δεν τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 79 παρ. 5 του Ν. 4412/2016, στο οποίο προβλέπεται ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητά από προσφέροντες και υποψήφιους να υποβάλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, γιατί η διάταξη αυτή αυτονόητα καταλαμβάνει οποιοδήποτε «άλλο στάδιο», εκτός από το στάδιο πριν την κατακύρωση, κατά το οποίο η διαδικασία διέπεται ειδικά και αποκλειστικά από το άρθρο 103.